<한국지식재산연구원 Global IP Trend 2019에 기고한 내용임>
Ⅰ. 서설
중국 정부는 인공지능, 빅데이터 등 신기술 분야에 대한 지식재산권 창출을 적극 지원하고, 지식재산권 보호 역량을 강화하기 위해 더욱 노력할 전망이다(참조: 한국지식재산연구원, 2018 국가별 연간 지식재산 정책분석, 2018, 122면). 중국 정부의 강력한 의지를 실행으로 옮기는 기존의 성과물에 비추어 볼 때, 이러한 전망을 기초로 하여 우리 기업이 중국 정부 정책과 사법 체계 변화 그리고 지식재산 관련 법률의 변화에 민감하게 반응해야 한다.
한편 2018년 미·중 무역 전쟁이 격화되면서 중국의 지식재산권 강화에 대한 흐름을 가속화시켰다. 미국은 중국의 지식재산권 보호가 미흡하다고 주장하였고 중국 정부는 지식재산권 보호에 대한 자국의 노력과 성과를 강조하면서 지식재산 관련 법률의 개정 작업을 속도감 있게 추진하였다. 결국 중국은 4차 산업 혁명 또는 신기술 분야에 대한 지식재산권 보호 역량을 강화해나가는 추세에서 미·중 무역 전쟁이 촉매제 역할을 하면서 중국 사법제도가 큰 변화를 겪고 있으며 징벌적 손해배상 제도에 대한 논의도 급물살을 타고 있다.
Ⅱ. 중국의 사법제도의 최근 변화
1. 중국 지재권 소송구조
가. 개요
중국의 사법제도는 다음 그림(출처: 특허청, 중국 지재권 실무 가이드북, 2019)과 같이 4급 2심제로, 고급인민법원이 최종심이었던 소송구조를 최고인민법원 지재권 법정이 전리권 행정 소송 및 민사 소송의 최종심으로 변경되었다. 전리권·상표권·저작권 민사 1심은 중급 인민법원 및 지식재산권법원이 관할하며, 지재권 행정 1심은 베이징 지식재산권법원에서만 관할하고 있다. 고액 또는 중요 외국기업 사건의 전리권 민사 1심 및 상표권‧저작권 민사의 2심은 고급인민법원이 담당하며, 전리권의 행정 및 민사사건의 2심은 최고인민법원에서 관할한다.
나. 중국 사법제도의 최근 변화
2014년 12월 지식재산법원의 설립이 긍정적 영향을 미치면서 중급인민법원에 지재권 법정이 순차적으로 설립되었고 결국에는 2019년 1월부터 최고인민법원에 지재권 법정이 설립되어 전리권 분쟁의 최종심이 되었다. 이는 약 4년간 일어났다고 보기 어려울 정도로 급격하고 놀라운 변화였다.
2. 1심 관할법원
가. 1심 법원의 결정기준
1심 관할법원을 결정하는 기준인 ‘최고인민법원 《특허재판업무 시작하는 문제에 관한 통지》(最高人民法院《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》)’와 ‘특허침해 분쟁사건의 지역관할 문제에 관한 통지(《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》)’에 따르면, 특허관련 소송은 각 성, 자치구, 직할시 인민정부 소재지의 기층인민법원 및 최고인민법원에서 지정한 중급인민법원을 1심 법원으로 정한다.
나. 지식재산법원의 설립
중국의 지방보호주의로 인하여, 지식재산 소송의 원고는 통상 대도시의 법원을 관할로 선택하려는 경향이 있다. 대도시의 지방법원이 공정성과 전문성을 확보할 수 있기 때문인데, 2014년 8월 31일 제12기 전국인민대표대회 상임위원회 제10차 회의에서 <전국인민대표대회 상임위원회 베이징, 상하이, 광저우에 지식재산법원을 설립하는 결정(全国人民代表大会常务委员会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定)>이 통과되었다.
베이징, 상하이, 광저우를 지식재산법원 설립 지역으로 한 이유는 이 세 지역의 법원에서 지재권 사건 처리 경험이 풍부하고 또한 지리적으로 중국 각지의 지재권 재판 현황을 대표하기 때문이다. 2014년 12월부터 베이징, 상하이, 광저우에 지식재산법원을 설립하여 이 지역의 중급인민법원에서 다루던 지식재산관련 사건을 집중 관할하게 되었고, 중국 지재권 사법기준을 통일시키고 사법 자원을 통합하여 효율을 제고하였다.
다. 중급인민법원 지재권 법정 설립
지식재산법원의 설립이 긍정적인 효과가 있다고 평가하고, 2017년 1월 최고인민법원은 일부 지역의 중급인민법원에 지재권법정을 설립하여, 현재 지재권법정이 설립된 중급인민법원은 난징, 수저우, 우한, 청두를 시작으로 18개에 이르고 있다.
이러한 경과에 의하여, 전리 침해소송의 1심은 지방의 중급인민법원, 지식재산법원, 중급인민법원의 지재권법정으로 나누어진 상황이다.
3. 최고인민법원 지재권법정 신설
가. 논의의 경과
2008년 ‘국가지식재산권전략강요’에서 전문 지식재산권 상소법원의 설립계획을 언급한 이래로 2018년에도 지식재산권 상소법원의 설립방향에 대한 논의가 지속되었으며, 2018년 10월 26일 전국인민대표대회 상무위원회 제6차 회의에서 지식재산권 사건의 상소 재판체제 수립에 관한 결정이 통과됨에 따라 최고인민법원 내에 지식재산권법정이 설치되어 국가 차원의 지식재산권 상소법원으로서의 역할을 수행하게 되었다(참조: 한국지식재산연구원, 2018 국가별 연간 지식재산 정책분석, 2018, 115면).
나. 글로벌 수준의 지재권 보호 체계
이러한 사법제도의 변경은 미국의 연방순회항소법원과 유사한 수준의 보호 체계로 평가된다. 또한 이하에서 논의될 징벌적 손해배상제도가 특허법에 도입되면, 법률상 규정으로 볼 때 가장 높은 수준의 지식재산권 보호라고 해도 과언이 아닐 것이다. 이런 의미에서 최고인민법원 지재권법정의 신설은 매우 상징적인 조치라 할 수 있다.
Ⅲ. 중국의 지식재산권 손해배상 강화 및 징벌적 손해배상제도
1. 개요
2011년 특허법 제4차 개정안이 논의되었으나 개정안의 확정이 지연되는 상황에서 미·중 무역 전쟁을 계기로 개정안 논의가 촉발되어 현재 전국인민대표회의 상무위원회의 1차 심사를 통과한 후 공중 의견 수렴이 완료되었다. 특허법 제4차 개정안은 미·중 무역 전쟁과 연동되어 확정될 것으로 보이며, 손해배상과 관련하여 법정 배상액의 인상, 권리자의 배상액 입증부담 완화 및 징벌적 손해배상제도가 있다.
2. 법정 배상액의 인상
가. 현행 특허법 규정
특허법 제65조 제2항에서 손해배상액을 확정하기 어려운 경우에는 인민법원은 1만 위안부터 100만 위안까지 배상을 지급할 수 있다고 규정하여 법정배상액을 인정하고 있다.
나. 제4차 개정 상표법
제4차 개정 상표법은 2019년 4월 23일 전국인민대표회의 상무위원회를 통과하여 2019년 11월 1일부터 시행된다. 개정된 상표법 제63조 제3항에서 ‘권리자가 침해행위로 인하여 받은 실제 손실, 침해자가 침해행위로 얻은 이익 또는 등록상표의 허가 사용료를 확정하기 곤란한 경우, 인민법원은 침해행위의 상황에 근거하여 500만 위안 이하의 배상을 허여하는 판결을 할 수 있다’고 개정하여, 법정 배상액의 상한을 300만 위안에서 500만 위안으로 변경하였다.
다. 특허법 제4차 개정안
제4차 개정안은 제72조 제2항에서 법정배상액의 하한은 10배 증가한 10만 위안(한화 약 1700만원), 상한은 5배 증가한 500만 위안(한화 약 8억 5천만원)으로 상향하여 규정하고 있다. 상표법에서 법정배상액 상한이 500만 위안으로 개정된 점을 감안하면, 특허법 제4차 개정안에서 법정배상액의 상한이 500만 위안까지 상향되는 데 걸림돌은 없는 것으로 보인다. 중국 법원에서 배상액 입증의 어려움 때문에 법정배상액이 인정되는 비율이 상당히 높은 편으로 알려져 있으므로, 징벌적 손해배상제도의 도입과 함께 법정배상액 상한의 인상은 특허 분쟁에 상당한 영향을 미칠 수 있다.
3. 권리자의 배상액 입증부담 완화
가. 제4차 개정 상표법
제63조 제2항에서 ‘인민법원은 배상액을 확정하기 위하여 권리자가 입증 책임을 다했으나, 침해행위와 관련된 장부 및 자료가 대부분 침해자가 장악하고 있는 경우, 침해자에게 침해행위와 관련된 장부와 자료를 제출하도록 명령할 수 있고, 침해자가 제공하지 아니하거나 허위의 장부 또는 자료를 제출한 경우, 인민법원은 권리자의 주장과 권리자가 제공한 증거를 참고하여 배상액을 판결할 수 있다’고 규정하고 있다.
나. 특허법 제4차 개정안
제72조 제4항에서 ‘인민법원은 손해배상액을 산정하기 위하여 권리자가 이미 증명하기 위하여 노력하였고 침해행위와 관련된 장부 및 자료가 주로 침해자가 장악하고 있는 상황에서, 침해자에게 침해행위와 관련된 장부 및 자료를 제출하도록 명할 수 있으며, 침해자가 제출하지 않거나 허위의 장부·자료를 제출한 경우, 인민법원은 권리자가 주장 및 제출한 증거를 참조하여 손해배상액을 인정할 수 있다’고 규정하고 있다.
이 규정들은 손해배상액의 입증 책임을 완화하는 것이며, 상표법에서 이미 규정하고 있는 배상액의 입증 부담 완화 규정을 특허법에 도입하려 하고 있으므로, 특허법에서도 무난하게 도입될 것으로 전망된다. 이에 따라 특허 분쟁에서 특허권자는 침해자가 얻은 이익 등을 입증할 책임이 완화되어, 특허권자에게 유리한 환경이 구축될 것으로 보인다.
4. 징벌적 손해배상제도
가. 중국의 징벌적 손해배상제도
징벌적 손해배상제도는 영미법계에서 유래된 제도로서 한국과 중국과 같은 대륙법계의 법률 체계에 잘 부합하지 않는 제도로 여겨져 왔다. 하지만 중국은 이미 1993년에 ‘소비자권익보호법’을 시작으로 ‘계약법’, ‘식품안전법’, ‘불법행위법’, ‘관광법’, ‘상표법’ 등에 규정되었고 2015년에는 ‘식품안전법’을 개정하여 징벌적 배상책임을 강화하였으며, 앞으로도 징벌적 배상제도를 도입하는 개별법규가 점차 확대될 추세에 있고 심지어는 입법이 추진 중인 민법전에 일반규정으로 도입하는 방안도 거론되고 있는 상황이라고 한다(참조: 이인규, 중국의 징벌적 손해배상제도와 그 시사점, 정보법학 제19권 제3호, 2015. 12. 181면).
특히 2013년 상표법은 제63조에서 ‘악의로 상표권을 침해하고 상황이 엄중한 경우, 손해액의 1~3배를 배상액으로 확정할 수 있다’고 규정하여 징벌적 손해배상제도를 지식재산법 분야에서 처음으로 입법하였다.
나. 한국의 징벌적 손해배상제도
2018년 12월 징벌적 손해배상제도를 도입한 특허법 개정안이 국회 본회의를 통과하였다. 특허청에 따르면, 한국은 미국과 비교할 때 경제 규모를 고려하여도 손해배상액이 미국의 9분의 1에 불과한 수준으로, 지금까지 특허 침해 피해기업에 대한 충분한 보상이 이루어지지 않았고, 지식재산에 대해서 시장에서 제 값을 정당하게 지불하기 보다는 침해를 통해 이익을 얻고, 침해가 적발되면 배상액을 지불하는 것이 더 이득이라는 인식이 형성된 상황에서 왜곡된 시장 질서를 바로잡기 위하여 징벌적 손해배상제도를 도입하였다(참조: 특허청 보도자료, 징벌적 손해배상제도 도입 등 지식재산보호 강화를 위한 제도 정비, 2018. 12. 7.).
한국 특허법 제128조 제8항에서 침해한 행위가 고의적인 것으로 인정되는 경우에는 손해로 인정된 금액의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상액을 정할 수 있도록 하였고, 동조 제9항에서는 배상액을 증액할 때 침해행위를 한 자의 우월적 지위 여부, 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도, 침해행위로 인하여 특허권자 및 전용실시권자가 입은 피해규모, 침해행위로 인하여 침해한 자가 얻은 경제적 이익, 침해행위의 기간·횟수 등, 침해행위에 따른 벌금, 침해행위를 한 자의 재산상태, 침해행위를 한 자의 피해구제 노력의 정도를 고려하도록 하고 있다.
한국 특허법의 배상액 결정에 고려할 사항은 2013년 개정된 ‘하도급 거래 공정화에 관한 법률’의 요건을 그대로 도입하여 불충분한 점이 보이므로, 특허 침해에 적합한 추가적 요건을 찾아내는 노력을 계속해야 한다는 의견이 있다(참조: 김성기, 개정 ‘손해배상증액 조항’의 쟁점, 대한변리사회, 특허와상표, 2019. 1.).
다. 중국 개정 상표법
2019년 제4차 개정 상표법은 제63조에서 ‘악의로 상표권 침해하고 상황이 엄중한 경우, 손해액의 1~5배를 배상액으로 확정할 수 있다’고 개정하여 구법에서 3배까지 인정한 징벌적 손해배상액을 5배까지 상향 인정하고 있다. 상표법 제63조 제3항에서 배상액을 확정하기 곤란한 경우 법정 배상액의 상한을 300만 위안에서 500만 위안으로 변경하는 개정과 괘를 함께하는 것으로 판단되며, 미·중 무역 분쟁으로 촉발된 지식재산권 보호를 강화해야 한다는 분위기가 반영된 것으로 판단된다.
라. 중국 특허법 제4차 개정안
특허법 제4차 개정안은 72조에서 ‘고의로 특허권을 침해하고 상황이 엄중한 경우 손해액의 1~5배를 침해 배상액으로 확정할 수 있다’고 규정하여 징벌적 손해배상액을 5배까지 인정하고 있다. 특허법의 경우 현행법에는 없는 징벌적 손해배상제도를 이번 개정안에서 처음으로 도입하는 것이다. 한국과 미국이 3배까지 징벌적 손해배상을 인정하는 데 비해 중국은 5배까지 인정하려 하고 있다. 제4차 개정안 초안에서는 3배까지 인정하는 것이었으나 전국인민대표회의에 제출된 개정안에는 5배까지 인정하는 것으로 변경되었다.
2008년 특허법 제3차 개정 시에도 전국인민대표대회 상무위원회 ‘특허법 개정초안’에 대한 심의에서 징벌적 배상을 규정하여야 한다고 주장한 위원이 있었는데, 중국은 현재 특허권 침해가 비교적 심각하지만 침해에 대한 제재가 충분하지 않으며, 만약 징벌적 배상을 규정하지 않는다면 특허권자가 소송에서 이겨 배상을 받더라도 종종 얻는 것보다 잃는 것이 많아서 침해에 대한 대가는 낮고 권리 보호에 대한 비용은 높은 불합리한 상황이 형성되므로, 침해행위에 대하여 충분한 법적 경고 작용를 할 수 없을 것이라는 것이 그 주된 이유였으나, 이 의견은 최종적으로 받아들여지지 않았는데, 그 이유는 중국의 민사권리 침해에 관한 이론 및 실무에서 보충적 배상원칙이 깊게 뿌리를 내리고 있는 것과 관계가 있었다고 한다(참조: 尹新天 저, 허오신 역, 중국특허법 상세해설, 세창출판사, 2017, 902-903면).
이러한 기존 논의에도 불구하고 특허법 제4차 개정안이 마련된 점, 제4차 개정 상표법이 구법에서 3배까지 인정한 징벌적 손해배상제도를 5배까지 상향하여 통과된 점과 미·중 무역 전쟁의 상황 등을 고려할 때, 특허법 제4차 개정안의 징벌적 손해배상액은 5배까지 인정될 가능성이 농후해 보인다.
또한 한국의 경우 특허권 침해죄가 존재하므로 징벌적 손해배상제도가 도입되면 헌법 제13조 제1항이 규정하고 있는 이중처벌금지의 원칙에 반하는 문제가 있다는 지적(참조: 이주환, 미국 특허법상 증액손해배상제도의 우리 특허법으로의 도입방안, 외법논집 제42권 제호, 2018. 5, 446면)이 있는데, 중국의 경우 특허권 침해죄가 규정되어 있지 않으며 상표권 침해의 경우 일정 규모 이상이고 그 정도가 엄중한 경우에 형사적 처벌이 가능하다는 점을 감안하면 특허법상 징벌적 손해배상제도의 도입에 무리가 없다고 판단된다.
5. 특허 침해 손해액 산정법과 징벌적 손해배상제도
가. 중국의 특허침해 손해액 산정법
중국 특허법은 특허권 침해 배상액을 산정할 때, 권리자가 침해로 인하여 받은 실제 손실에 따라 확정하고, 실제 손실을 확정하기 어려운 경우에는 침해자가 침해로 인한 이익에 따라 확정하며, 권리자의 손실 또는 침해자가 얻은 이익을 확정하기 어려운 경우 특허 실시료의 배수를 참조하여 확정하도록 하고 있다. 이러한 특허법 규정은 제3차 개정을 통하여 배상액 계산의 순서를 명확히 한 것으로 한국 특허법상의 손해액 산정법과 다르다.
한편 권리자의 손실, 침해자가 얻은 이익 및 특허 실시료를 모두 확정하기 어려운 경우에 법원은 특허권의 유형, 침해행위의 성질 및 사정 등의 조건에 근거하여 법정 배상액을 확정할 수 있다.
나. 징벌적 손해배상의 적용 가능성
중국 특허법 제4차 개정안은 권리자의 손실, 침해자가 얻은 이익 또는 특허 실시료에 따라 배상액을 확정한 경우에 징벌적 손해배상을 명할 수 있도록 규정하고 있다. 이는 2013년 제3차 개정된 상표법의 조문 구조와 동일하다.
한국 특허법 제128조는 양도수량, 침해자의 이익, 실시료 상당액, 법원의 재량을 근거로 하여 배상액을 확정하고 이에 기초하여 징벌적 손해배상을 명할 수 있도록 규정하였다. 즉 법원 재량에 의한 손해액이 확정되더라도 징벌적 손해배상을 적용할 수 있다. 하지만 중국 제4차 개정안은 권리자의 손실, 침해자가 얻은 이익 또는 특허 실시료에 따라 배상액을 확정할 수 없는 경우에는 징벌적 손해배상을 적용할 수 없다. 중국에서 특허권 침해의 경우 권리자의 손실, 침해자의 이익 또는 특허 실시료를 주장하고 입증하여 배상액을 확정하기 곤란한 경우가 많고 이러한 이유로 법원의 재량으로 법정 배상액에 따라 손해배상액을 확정하는 경우가 대다수라고 알려져 있다. 한국의 경우를 참조하면, 양도 수량, 침해자의 이익, 실시료 상당액으로 배상액이 확정되기 보다는 법원의 재량에 의하여 배상액이 대부분 인정되며 이는 61.3%에 이르는 것으로 나타나고 있다(참조: 최지선, 법원의 특허침해 손해액 산정법, 경인문화사, 2017, 112면).
결론적으로 중국 특허권 침해소송에서 권리자의 손실, 침해자가 얻은 이익 또는 특허 실시료에 따른 배상액을 확정하기 어렵기 때문에, 징벌적 손해배상을 적용하는 사례는 소수일 것으로 전망되고, 이보다는 상향된 법정 배상액에 따라 손해배상액의 액수가 높아질 것으로 예상된다. 다만 권리자의 배상액 입증부담 완화 규정이 침해자가 얻은 이익을 쉽게 입증할 수 있도록 하여 징벌적 손해배상의 가능성을 높였다고 볼 수 있다.
Ⅳ. 중국 지식재산권 환경 변화에 대한 전망
이제까지 살펴본 바와 같이, 최고인민법원 지재권 법정의 신설과 징벌적 손해배상 제도의 도입 논의는 지식재산권 보호 강화를 상징하는 조치들이다. 앞으로 중국의 지식재산권 보호 강화라는 흐름은 계속 이어질 것으로 전망된다.
구체적으로 지식재산법원과 중급인민법원 지재권 법정은 날로 급격히 증가하는 소송을 전문적으로 신속하게 처리할 것이며 지식재산의 경계를 넘어 영업비밀, 소프트웨어, 저작권 등의 분야를 다룰 것이다. 또한 지식재산법원과 함께 최고인민법원 지재권 법정은 지방보호주의 색채를 약화시킬 것이다. 한편 중국에서 특정 전문 영역을 다루는 법원들이 계속 등장할 것으로 전망되는데, 대표적으로 인터넷에서 발생하는 분쟁사건을 전문적으로 심리하는 인터넷 법원을 들 수 있다.
중국 특허법상 징벌적 손해배상 제도는 적용될 사례가 소수일 것으로 전망되지만 특허권 침해를 예방하는 경고 장치의 역할을 할 수 있다. 앞으로 소송 실무에 따라 권리자의 배상액 입증부담 완화와 징벌적 손해배상 제도와 결합하여 지식재산권 분쟁을 격화시킬 가능성도 있다. 이는 한국 기업이 지식재산권을 중국에서 확보하고 활용할 수 있는 환경이 마련되었다는 의미이며, 반대로 지식재산권 분쟁에 휘말려 경영에 어려움을 겪을 수도 있다. 한국 기업이 급격하게 변화하는 중국 지식재산권 환경 변화를 예의 주시하면서 적절한 대응 방안을 마련해야 할 시점이다.
[참고문헌]
尹新天 저, 허오신 역, 중국특허법 상세해설, 세창출판사, 2017.
최지선, 법원의 특허침해 손해액 산정법, 경인문화사, 2017.
김태수 외 4인, 중국 특허법, 한빛지적소유권센터, 2018.
정덕배, 중국 상표법, 북랩, 2018.
이주환, 미국 특허법상 증액손해배상제도의 우리 특허법으로의 도입방안, 외법논집 제42권 제호, 2018. 5.
이인규, 중국의 징벌적 손해배상제도와 그 시사점, 정보법학 제19권 제3호, 2015. 12.
김성기, 개정 ‘손해배상증액 조항’의 쟁점, 대한변리사회, 특허와상표, 2019. 1.
한국지식재산연구원, 2018 국가별 연간 지식재산 정책분석, 2018.
특허청, 중국 지재권 실무 가이드북, 2019.
특허청 보도자료, 징벌적 손해배상제도 도입 등 지식재산보호 강화를 위한 제도 정비, 2018. 12. 7.